A raíz del proceso constitucional que ha promovido la actriz y comunicadora Francesca Brivio contra la DIGEMID, el especialista en derecho penal y constitucional César Azabache preparó un amicus curiae sobre la legalización de la siembra y cultivo de cannabis para uso medicinal en el Perú.
El abogado Azabache, quien es especialista en derecho penal y constitucional, preparó un amicus curiae en el marco del proceso constitucional promovido por Francesca Brivio en Noviembre del 2020 contra la DIGEMID. La demandante es una comunicadora peruana que tiene una enfermedad rara la cual es a su vez autoinmune y ha logrado estabilizar su salud usando cannabis.
En la demanda que ha sido presentada y que fue admitida en Febrero del 2021, Brivio pidió al Poder Judicial que ordene a las autoridades del Ejecutivo aprobar un procedimiento donde se autorice a los pacientes el uso, siembra y comercio de cannabis medicinal. Esta necesidad parte de la escasez que existe, porque, aunque en el Perú está autorizado el uso medicinal del cannabis, el Estado aún no ha desarrollado esquemas eficientes de abastecimiento para las personas que lo necesitan.
En Julio del 2021, se publicó la Ley 31312, que reconoce el derecho de los pacientes que usan cannabis a sembrar y cultivar cannabis o elaborar artesanalmente derivados de cannabis para su propio consumo. A simple vista parecería que el asunto ya está resuelto y esto es cierto en una parte, sin embargo, la aprobación de una ley “nueva” obliga a echar una mirada a los fundamentos en las que se basa, que son, o que deben ser además, las referencias que permitan establecer sus alcances y resolver los problemas de aplicación que comienzan con la promulgación de la ley.
¿Qué se está prohibiendo?
Las sanciones de los delitos contenidos en el Título XII, Capítulo II, Sección II del Código Penal respecto al tráfico ilícito de drogas deben ser entendidas entonces como derivadas de la prohibición de comercializar determinados elementos que la ley denomina genéricamente como “drogas” o “estupefacientes”, algunos de origen natural y otros sintéticos, o de comercializarlos sin autorización oficial, en condiciones que comprometan la salud y la seguridad pública. El segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal extiende el universo de situaciones que pueden ser castigadas hasta la prohibición de poseer o tener almacenados estos elementos en determinadas cantidades, pero establece expresamente que el evento que merece sanción penal es aquel que, por sus circunstancias, pueda ser relacionado indiscutiblemente con actividades de comercio ilegal o tráfico.
La no – sanción al consumidor pone en evidencia un reconocimiento contenido en la ley al derecho de toda persona a determinar conforme a sus propias preferencias que elementos utiliza para organizar su tiempo de ocio o de recreación.
¿Cuáles son los vacíos cuestionables?
La norma identifica el consumo con la posesión de cantidades determinadas en atención al tipo de elemento del que se trate, dejando en una zona ambivalente la posesión para auto consumo de cantidades mayores a las que están reguladas. El artículo 299 excluye también de la lista de eventos sancionables la posesión de cannabis en las cantidades que sean necesarias para el tratamiento de pacientes registrados en el Ministerio de Salud, supervisados por el Instituto Nacional de Salud y la DIGEMID.
El problema está en que ninguna regla del Código Penal establece el modo en que los pacientes registrados y los consumidores, a los que también se refiere el artículo señalado, puedan adquirir los elementos que la ley les da licencia para consumir, es decir, la ley indica que las personas registradas pueden consumir cannabis pero no le dice el modo en cómo deben proveerse de cannabis.
Recién en la Ley 30681, que fue hecha en Noviembre de 2017, dio origen a un sistema de producción y venta de aceites de uso medicinal derivados del cannabis, aunque en el sistema aún no es total su implementación. El artículo 298 del Código Penal sanciona la micro comercialización y la micro producción incluso de las sustancias que el artículo 299 permite consumir, sea con finalidad recreativa o médica, de modo que la comercialización libre está prohibida aún en pequeñas cantidades tanto para consumidores recreativos como medicinales.
